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Lunes 9 de enero de 2012

En esta plática pretendo ventilar el debate y fijar mi posición específicamente en relación con la libertad de expresión

1.- Introducción.

            Se ha venido dando una discusión pública sobre diversos puntos de la reforma político electoral 2007-2008. En esta plática pretendo ventilar el debate y fijar mi posición específicamente en relación con la libertad de expresión en el proceso electoral, que a juicio de algunos es violada en primer lugar por la reforma al artículo 41 de la propia CPEUM, cuando prohíbe la compra de tiempos en radio y televisión para realizar propaganda electoral. Esta sólo podrá hacerse en los tiempos oficiales que el IFE otorga a los partidos y candidatos.

La discusión se avivó por una sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con el Amparo en revisión 186/2008, que sostiene que los jueces de Distrito pueden juzgar si la libertad de expresión que consagran los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[1] (CPEUM), puede ser violada al aplicarse la reforma constitucional en materia electoral, aprobada en 2007. Según el quejoso[2] en ese juicio, la reforma viola de la libertad de expresión.

Mi apreciación en relación con la reforma constitucional de 2007, es que la reforma mencionada, no cancela la libertad de expresión, sino que establece una modalidad para ejercerla en el ámbito de la propaganda electoral que se haga en radio y televisión solamente, no habiendo limitaciones y modalidades en las muy diversas y variadas formas de difusión de la información en los distintos medios como los impresos, los que se ubican en autobuses y otros transportes, en bardas y en otras superficies y vitrinas de exposición pública, en mítines, asambleas o visitas domiciliarias, o difusión por la red de Internet, para mencionar algunas.

            También considero pertinente mostrar las razones por las cuales se restringe con la reforma la libertad de comercio, porque se cancela la posibilidad de adquirir tiempos en radio y televisión para hacer propaganda electoral. Es decir, ninguna persona pueda comprar o vender tiempos de radio o televisión, para difundir propaganda electoral que respalde o perjudique a partidos o a candidatos. Esa propaganda sólo puede hacerse en los tiempos que el Estado otorgue a los partidos, a través del organismo autónomo que organiza las elecciones.

                        2.- La libertad de expresión.

            La libertad de expresión es considerada como un derecho fundamental de las personas en un Estado democrático. Estar en condiciones de ejercer ese derecho, permite la competencia equitativa por los puestos de poder político y autoriza a los ciudadanos a denunciar las irregularidades en que incurran las autoridades y otros ciudadanos, o las ventajas indebidas que se obtengan a partir de intereses económicos, sociales o culturales preponderantes en la sociedad.

            Dice el Diccionario UNESCO de las Ciencias Sociales, algunas nociones sobre la libertad que me parecen muy relevantes para el tema que abordaré, sobre la regulación de la libertad. Dice este Diccionario que “Es función del derecho proteger limitando. En el orden de la libertad, toda garantía es una concreción de la libertad misma, y en la medida que esta se hace concreta es tangible y mesurable. Se trata de la libertad de derecho, organizadora de la libertad natural. No es lo mismo la libertad frente a la naturaleza que la libertad frente a la sociedad. Al despegarse el hombre de la naturaleza para insertarse en el complejo del desarrollo social, su vida por una parte se enriquece, pero, por otra,  se taran los aspectos negativos de la libertad, o de la libertad que consiste en abstenciones (…) Y en orden al ejercicio de las libertades positivas, estas experimentan las limitaciones impuestas por la densidad del medio social (…) En este sentido la libertad se desenvuelve dentro de un orden.”[3] 

            La primera resolución de la Suprema Corte, que dejó, en mi juicio indebidamente ese tipo de resoluciones en manos de los jueces de Distrito, ha sido anulada por la decisión posterior de atraer esos casos. Sin embargo, la sentencia aludida es preocupante porque aunque nunca afirma en forma contundente que la libertad de expresión sea violada por la reforma, sí sugiere, en distintos argumentos, que la adición al tercer párrafo del inciso f), de la base III del artículo 41 de la CPEUM, es violatoria de la libertad de expresión. Los fundamentos de esa preocupación fueron confirmados por la discusión y votación que hubo en el Pleno de la Corte, en el que 5 ministros argumentaron en el sentido de que la reforma al 41 constitucional en esa materia, era violatoria de la libertad de expresión, en tanto que otros 5 estuvieron en contra. El empate se mantuvo porque por largos meses no se nombró al ministro faltante. Cuando llegó el nuevo ministro, propuso una salida de tipo procesal: el amparo no procede en materia electoral y entonces 7 ministros de los 11 estuvieron de acuerdo en desechar la demanda.

            Quiero referirme ahora al fondo del asunto. En la primera sentencia de la Corte, se invoca una interpretación de las libertades individuales, desde una perspectiva del “jusnaturalismo racionalista” que viene de la Ilustración, y que, por tanto, es una perspectiva rezagada e incompleta en materia de derechos humanos, cuyo reconocimiento     ortarlas los más ricos.”[4]

            El constitucionalista Miguel Carbonell, ha planteado con mucha claridad, en un estudio muy anterior a la reforma constitucional en materia electoral del 2007:

            La libertad de expresión y la prohibición de la censura previa, no significan que no pueda haber reglas para el ejercicio de dicha libertad.”[5]        

Otra consideración que me parece pertinente, gira en torno del modelo de relación entre los medios masivos de información y los procesos electorales. La idea que se sugiere en la sentencia sobre la violación a la libertad de expresión, parece tener en el trasfondo -según interpreto- el modelo de relación

que se ha desarrollado en los Estados Unidos.  La reforma electoral de 2007, por su parte, parece tener como inspiración el modelo europeo, para definir esta relación[1]. El modelo estadounidense se caracteriza por permitir la adquisición de espacios y tiempos en la radio y televisión para hacer propaganda política directamente por los partidos y por los candidatos[2]. En los países que siguen el modelo europeo, a los partidos y candidatos les otorga el Estado los tiempos de esos medios masivos de información para hacer propaganda electoral. En ambos modelos hay restricciones para la utilización de esos medios: en unos están vinculados a los límites de los gastos de campaña, y en los otros con la legislación de medios masivos de información de cada país, aplicada por el Estado.

            En un estudio realizado por el organismo internacional IDEA, se muestra que en 71 países se establece que el acceso de los partidos y los candidatos a puestos de elección popular, se da a través de las prerrogativas públicas que les aporta el Estado, mediante diversas formas de asignación de los tiempos en los que se puede realizar la propaganda y con distinto tipo de restricciones. Por otra parte, ese mismo estudio reporta que en otros 40 países, no se contienen en sus legislaciones previsiones en cuanto a las relaciones de partidos y candidatos con los medios, con lo cual estos quedan en libertad de adquirir esos espacios en la televisión y en la radio, sean medios públicos o privados[3]. Los primeros están inspirados en el modelo europeo, los segundos en el modelo estadounidense.

            3.- Nueva relación de medios y procesos electorales: restricción a la libertad de comercio.

En cuanto al fondo de la demanda de amparo antes citada, los párrafos de la disposición constitucional que se objetan son los siguientes:

            “Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.”

            “Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión de mensajes contratados en el extranjero.”

La adición de esos párrafos, hecha en 2007 al artículo 41 de la CPEUM, establecen por una parte una cierta limitante a la libertad de expresión en materia electoral; pero además prescriben  una restricción a la libertad de comercio. Se trata de una prohibición para que ninguna persona, física o jurídica, pueda comprar tiempo de radio y televisión para realizar propaganda política electoral, en México o en el extranjero.      Dicho de otra manera, se saca del comercio la propaganda política electoral, dirigida a influir en las preferencias de los electores, sea esta favorable o desfavorable a los candidatos a cargos de elección popular. Es conveniente aclarar que esta disposición no pretende prohibir todo tipo de mensajes políticos, sino sólo los que tienen el propósito de influir en la voluntad de los votantes en procesos electorales. Cualquier mensaje político que se transmita para propiciar la defensa de los derechos humanos, o de la necesidad de que la ley permita la creación de candidatos independientes a puestos de elección popular, para usar dos ejemplos de posibles mensajes políticos, no estarían prohibidos por la disposición constitucional. Podríamos pensar en muchos otros mensajes políticos, lato sensu, que las personas físicas o morales pueden hacer contratando tiempos de radio y televisión. Los que quedan restringidos son los mensajes tendentes a favorecer o desfavorecer partidos o candidatos a cargos de elección popular.  Es decir se trata de una prohibición específica, no de una generalizada para todo tipo de mensajes políticos. Estas dos restricciones a las libertades de expresión y de comercio deben verse juntas y con un mismo objetivo: propiciar una competencia leal y equitativa en el terreno electoral.

Nuestra legislación en diversos ámbitos, contiene restricciones. Se sacan del comercio algunos bienes, servicios o actividades para proteger jurídicamente valores de interés general, como la vida humana, el medio ambiente limpio, la preservación de la biodiversidad, el manejo de la industria eléctrica y otras. En el caso de la restricción al comercio de los tiempos de radio y televisión para propósitos electorales, lo que se busca proteger en la nueva disposición, es el valor de la equidad en los procesos de elección popular, evitando que el dinero sucio proveniente de la delincuencia, o los poderes fácticos, dejen sentir su enorme peso sobre el conjunto de los electores a través de la propaganda por los candidatos o partidos de su preferencia, o denostando a aquellos que quieren debilitar.

No es pues una restricción generalizada para transmitir todo tipo de mensajes políticos, ni en toda clase de medios. Aún en relación con la propaganda electoral, ésta puede ser hecha a través de diversos medios impresos o electrónicos, distintos de la radio y la televisión. La propaganda hecha a través de mítines, asambleas o visitas domiciliarias, o bien por otros medios como la prensa, por Internet, teléfonos celulares y otros medios no está prohibida o limitada. En diversos ámbitos de la sociedad  y por distintos medios, se permite plena libertad de expresión, aún para atacar o favorecer en los procesos electorales a partidos o candidatos. Si éstos se prohibieran, como ocurre en los regímenes autoritarios o totalitarios, estaríamos en presencia de la violación de la libertad de expresión. Pero no me parece que no es el caso de la mencionada adición al artículo 41.

4.- Condiciones de equidad en la contienda electoral.

Lo que pretende el legislador con el establecimiento de la modalidad de propaganda electoral y con restricción a la libertad de comercio, es propiciar condiciones de equidad en la competencia electoral. Sabemos que si todas las personas, físicas y morales, pudieran comprar tiempos en la radio y la televisión para impulsar o criticar a partidos y candidatos, quienes tienen más recursos lograrían una ventaja enorme sobre los que tienen pocos o nulos recursos para comprar tiempos en esos medios, que son los más penetrantes en la sociedad y que difunden sus mensajes de manera gratuita para quien los escucha en sus receptores.

comento, es que se aplique en México el modelo de información político electoral que existe en Estados Unidos. Y lo que el legislador mexicano pretendió con esta restricción al comercio, es empezar a desarrollar un modelo que existe en muchos y muy diversos países del planeta, en los cuales la utilización de la radio y la televisión para propósitos electorales tiene restricciones. En Japón, país que se considera tiene un sistema democrático, no hay sólo una restricción como la comentada, sino que existe una prohibición absoluta para utilizar la radio y la televisión y hacer propaganda electoral en esos medios; y nadie argumenta que en Japón se viola la libertad de expresión con esa disposición. En países de Europa occidental como España o Francia, que nadie puede tachar como no democráticos, se plantean en la legislación diversas restricciones a la utilización indiscriminada de la propaganda electoral por las personas físicas o morales. La difusión de esa propaganda se hace en tiempos y modalidades aportadas por el Estado en los medios mencionados. En Alemania, para la difusión de mensajes políticos, hay tiempos que proporciona el Estado y también se autoriza, con límites, la compra de espacios en la televisión.

En México, después del muy disputado y difícil proceso electoral de 2006, se generalizó una conciencia de la ciudadanía, de que era necesaria la modificación de las reglas del juego democrático, para hacerlas más equitativas y que los recursos que se gasten en propaganda comicial, se transparenten mejor. La contratación libre de espacios en los medios electrónicos, que estaba autorizada por la ley en los procesos anteriores, mostraron dos cosas: a) Que las empresas de radio y televisión, tenían la posibilidad de tratar mejor o peor a algunos candidatos y partidos; esto daba a esas empresas una participación en las decisiones políticas que sólo debiera corresponderles a los ciudadanos, porque podían impulsar a través de la propaganda que difundían, a los candidatos y partidos de su preferencia, o bien, aislar a quienes no eran de sus simpatías; y b) permitía que quienes disponían de amplios recursos, los aportaran a los partidos y candidatos de su predilección y que éstos compraran tiempos en la radio o la televisión. En esta última hipótesis se encontraban los llamados “poderes fácticos”, dentro de los cuales podían filtrarse los del crimen organizado.

El año de 2007 se discutieron en el Congreso las nuevas reglas, entre las que surge con un apoyo generalizado, la de establecer una modalidad para la difusión de propaganda electoral en radio y televisión: que nadie pudiera comprar tiempos y esa propaganda sólo pudiera hacerse en los tiempos y espacios proporcionados por el IFE, que es un órgano descentralizado del Estado.  En realidad sacaba del comercio una parte importante de la propaganda electoral, la que llega al mayor número de hogares en forma gratuita. También se plantea en las nuevas reglas la prohibición para suprimir la publicidad gubernamental, durante los tiempos anteriores a los comicios y prohibir que los funcionarios puedan promover su imagen usando recursos públicos. La difusión de las obras y los servicios públicos no se pueden hacer mostrando las imágenes ni los nombres de los gobernantes en turno.

Una característica que tienen las nuevas reglas electorales planteadas en la Constitución, es que obligan en toda la República y plantean plazos para que la legislación electoral de las entidades, se ajusten a los mismos criterios que se introducen en la norma suprema de la nación.

            Considero positivas las nuevas reglas en materia de difusión de propaganda electoral y prohibición de la promoción de la imagen de los gobernantes, en la medida que buscan propiciar condiciones de equidad en las contiendas electorales de todo el país. Varias de esas reglas ya existían en la legislación federal electoral, en el COFIPE, pero no tenían vigencia en las entidades de la Federación. A partir de la reforma de 2007, las normas serán de aplicación nacional. Como señala José Woldemberg,

            “…esas normas legales fueron diseñadas precisamente para construir condiciones equitativas en la competencia, sin vulnerar la libertad de expresión.”[1]

5.- Los límites a la libertad de expresión.

            El artículo 6° de la CPEUM, se advierte claramente que la libertad de expresión puede ser regulada a fin de que no se dañen los derechos de tercero, se provoque algún delito o se perturbe el orden público. El asunto del ataque a la moral, puede ser diversamente interpretado, si se considera que sólo debe atenderse a la moral individual o a la moral social. En el caso que nos ocupa, pienso que la moral social exige que se establezcan reglas que propicien la equidad en el proceso electoral, sobre todo en una sociedad que padece grandes desigualdades como la nuestra. Es posible concebir que esa regulación puede ser menor en países cuyas poblaciones tienen condiciones de igualdad en el ingreso y en las oportunidades de acceso al empleo, a la educación y a muchos otros bienes y servicios. Y curiosamente, en sociedades con condiciones más igualitarias como las europeas, la regulación estatal de los medios masivos de información en relación con los procesos electorales, son mayores que en Estados Unidos.

            En la edad de la información que vivimos, la libertad de expresión tiene que ser reinterpretada, superando la concepción liberal individualista. Los límites a ella deben diseñarse para atender al bien común. Como dice el constitucionalista Jorge Carpizo, “La libertad de expresión no es el avasallamiento de los otros derechos humanos.”[2]

En cuanto a los poderes del Estado en nuestro país, podemos decir que ellos no están por encima de todos los otros poderes que existen en el seno de la sociedad. Compiten con los poderes estatales una serie ‘factores de poder’ como los llamaba Ferdinand Lassalle[3]. Si estos poderes no se regulan y mantienen sus actuaciones en el marco de lo que la ley les autoriza, si superan las limitantes que un poder como el poder reformador de la Constitución les pone, estaremos entrando en una nueva forma de autoritarismo.

            Entre los poderes fácticos más arbitrarios en México, se ha desarrollado la del duopolio de la televisión privada, que controla ampliamente la difusión informativa en el país. Se ha desarrollado una telecracia, que ha superado en su poder a las burocracias partidarias, y que ha logrado que sus intereses se pongan por encima de los generales de la sociedad y de las garantías sociales que el Estado debe proteger.

[3] ) Cfr. Su famoso libro ¿Qué es una Constitución?.